Después de la expedición del Decreto Legislativo 538 de 2020 flexibilizó la inclusión del nuevo coronavirus COVID-19 como enfermedad laboral, quedan algunos interrogantes por resolver en cuanto a la eventual responsabilidad del empleador en caso de contagio. Este tema resulta de sumo interés si se tiene en cuenta el reciente anuncio del gobierno nacional de prolongar el aislamiento preventivo obligatorio hasta el próximo 11 de mayo de 2020, ampliando las excepciones a la restricción a la circulación con el objetivo de reactivar paulatinamente la vida productiva.
En primer lugar, debemos recordar que en Colombia se encuentra constituido el Sistema General de Seguridad Social en Riesgos Laborales, cuyo propósito es cubrir la responsabilidad objetiva derivada de la actividad productiva. Al mencionar el concepto de responsabilidad objetiva nos referimos al hecho de que el empleador por el simple hecho de sacar provecho de la actividad personal de sus empleados debe responder por el daño que cause a estos por ese simple hecho. Este tipo de responsabilidad objetiva es cubierta por el empleador al afiliar a su trabajador a una Administradora de Riesgos Laborales, quien asume ese riesgo por disposición expresa de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio del Trabajo actualiza periódicamente un listado de enfermedades que son consideradas como de origen laboral y en caso de que un trabajador contraiga alguna de esas patologías, su tratamiento será cubierto en su totalidad por la ARL en la que se encuentre afiliado. En caso de que la enfermedad contraída por el trabajador no se encuentre reconocida como de origen laboral, deberá el trabajador iniciar un trámite de calificación de origen ante su EPS, el cual puede escalar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez y por último en la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Una vez declarada la enfermedad como de origen laboral, será asumido su tratamiento por la ARL.
Pero ¿en qué momento debe empezar a responder directamente el empleador por la enfermedad contraída por su trabajador?
El Código Sustantivo del Trabajo se encargó de establecer de manera suficientemente clara en que eventos debe responder el empleador y lo hizo así:
“(…) ARTICULO 216. CULPA DEL EMPLEADOR. Cuando exista culpa suficiente comprobada del {empleador} en la ocurrencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional, está obligado a la indemnización total y ordinaria por perjuicios pero del monto de ella debe descontarse el valor de las prestaciones en dinero pagadas en razón de las normas consagradas en este Capítulo. (…)”
Visto lo anterior, queda claro que el empleador será responsable de indemnizar totalmente los perjuicios causados a su trabajador cuando ha incurrido en culpa suficientemente probada en la ocurrencia de accidentes de trabajo y cuando el empleado contrae una enfermedad profesional por su culpa.
Sería lo lógico preguntarse entonces ahora ¿Cómo incurre en culpa el empleador por la ocurrencia del accidente o la enfermedad laborales?
Para responder a esta interrogante partimos de la premisa de que la culpa del empleador nace del incumplimiento total o parcial de sus obligaciones derivadas de la existencia de un contrato laboral. En este sentido, el empleador tiene una serie de obligaciones en cuanto al deber de cuidado que le asiste en la protección del personal a su cargo. Esta obligación nace de normas como la Ley 1562 de 2012, el Decreto Único del Sector Trabajo No 1072 de 2015, además de todas las disposiciones en la materia.
Para el caso del nuevo coronavirus COVID-19, se han expedidos ya varias circulares por parte del Ministerio de Salud y el Ministerio del Trabajo en las que se dieron una serie de pautas para la prevención del contagio que deben aplicar los empleadores. De tal manera que quedaría por preguntarse ¿Está cumpliendo el empleador con estas medidas? ¿Se están suministrando los implementos de protección necesarios para el personal?